Пленумом Верховного Суда РФ в постановлении от 18.11.2004 г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» была сформулирована следующая правовая позиция: «если не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя лицо приобрело для личных нужд жилое помещение или иное недвижимое имущество либо получило его по наследству или по договору дарения, но … временно сдало его в аренду или внаем и в результате такой гражданско-правовой сделки получило доход (в том числе в крупном или особо крупном размере), содеянное им не влечет уголовной ответственности за незаконное предпринимательство».
Указанное постановление применялось не только как основание освобождения от уголовного преследования в случае сдачи недвижимости в аренду, но и как некое судебное толкование норм о предпринимательской деятельности – несмотря на то, что прямо (в постановлении) такого не написано, предполагалось, что простая сдача имущества в аренду предпринимательской деятельностью не является.
Примерно после 2013 года существовавший ранее общий подход к тому, с какого момента деятельность физического лица следует считать предпринимательской, которого придерживались чиновники и судьи, стал меняться, что в итоге подробно сформулировано в принятом ВС РФ Определении от 08.04.2015 г. № 59-КГ15-2.
Теперь суды, а при их поддержке и налоговые органы, систематическую сдачу в аренду недвижимости физическим лицом, не являющимся предпринимателем, признают предпринимательской деятельностью независимо от регистрации, а в случае сдачи в аренду нежилой недвижимости даже разовая сделка (заключение одного договора аренды в отношении одного нежилого помещения) считается совершенной в рамках предпринимательской деятельности.
Последствием такого подхода для тех, кто сдавал нежилую недвижимость как физическое лицо с уплатой НДФЛ, является доначисление НДС, пени, штрафов и т.д. и т.п. на суммы полученной арендной платы (а в ряде случаев и на сумму от продажи нежилой недвижимости, сдававшейся в аренду).
Таким образом, физическое лицо, сдавая имущество в аренду, признается предпринимателем, поскольку заключенные договоры аренды нежилых помещений не связаны с личными нуждами и направлены на получение прибыли (даже в случае неполучения прибыли, т.к. в этом состоит предпринимательский риск).
Остается вопрос: как можно тому, кто получал арендные платежи «неправильно», исправить ситуацию за прошедшее время? «Задним числом» в качестве предпринимателя не зарегистрируешься. Можно, конечно, попробовать посчитать и самостоятельно заплатить НДС, не дожидаясь проверки. Но, если продолжать такую деятельность далее, то, конечно, нужно предпринять организационные меры – зарегистрироваться в качестве предпринимателя и (возможно) перейти на какой-либо специальный налоговый режим (УСН, патент), или передать имущество в доверительное управление, или внести его в уставный капитал коммерческой организации. В каждом конкретном случае можно найти своё оптимальное решение.